quinta-feira, 20 de outubro de 2011

Ação da AMB não quer reduzir competência do CNJ

FORA DE FOCO
Ação da AMB não quer reduzir competência do CNJ
Por Pedro Gordilho e Alberto Pavie Ribeiro

Como advogados da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), ficamos perplexos com o debate errático que se instaurou em face da ação que impugna a Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça. Poucas vezes, nessas últimas décadas de atuação perante o Supremo Tribunal Federal, assistimos tamanha desinformação e desconhecimento sobre uma ação que virá a ser julgada pela Corte, sugerindo um percurso que fica entre o paralelismo e a “mala fides”.
Todas as críticas veiculadas partem da premissa de que a AMB estaria pretendendo a diminuição ou extinção da competência disciplinar do CNJ. Não é verdadeira essa afirmação.
A competência disciplinar do CNJ está prevista na Constituição e — não há motivo para discutir — já foi objeto de regulamentação pelo próprio CNJ no seu Regimento Interno, onde estão previstas a inspeção, correição, sindicância, reclamação disciplinar, processo administrativo disciplinar, representação por excesso de prazo, avocação e revisão disciplinar.
Tais procedimentos não estão sendo questionados pela AMB. Questiona-se apenas a Resolução 135, que regulamentou o processo administrativo disciplinar dos magistrados no âmbito dos tribunais, e, ao assim fazer, não apenas “retirou” parte da competência disciplinar dos tribunais, como se imiscuiu em matéria que já está disciplinada pela Constituição, pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) e pelos regimentos internos dos tribunais.
Desde logo é preciso deixar claro que nenhum magistrado deixou de ser submetido a investigação ou a processo disciplinar, na vigência da Loman, por ausência de lei ou de regulamento, o que já seria suficiente para indicar a falta de utilidade da Resolução 135, destinada a regulamentar algo que já está disciplinado pela Loman.
Acresce que o CNJ introduziu várias inovações que contrariam a Constituição e também a Loman. Indicamos algumas a título de exemplo: (a) passou a se denominar Tribunal; (b) estabeleceu a pena de aposentadoria compulsória "sem" os proventos proporcionais, garantidos na Constituição e na Loman; (c) submeteu os magistrados a sanções disciplinares não previstas na Loman; (d) determinou a aplicação das penas de censura e advertência de forma pública, quando a Loman determina a forma "reservada" (como se dá com os médicos, advogados e engenheiros); (e) estabeleceu que o processo disciplinar e a sessão de julgamento seriam públicos, sem observar que é do interesse público o sigilo para preservar a "autoridade" do magistrado e, portanto, do próprio Poder Judiciário, até que se conclua o processo e seja aplicada a pena adequada (também como se dá com os médicos, engenheiros e advogados); (f) estabeleceu o afastamento do magistrado de suas funções "antes" de ser instaurado o processo disciplinar, de forma contrária à prevista na Loman; (g) permitiu a aplicação de sanção com base em um "voto médio" sem a "maioria absoluta" prevista na Constituição.
Há ainda a questão que mais tem chamado a atenção, pertinente a uma suposta tentativa de "reduzir" ou mesmo "extinguir" a competência disciplinar do CNJ. Nesse ponto a ação da AMB sustenta a inconstitucionalidade do dispositivo da resolução que "restringiu" a competência disciplinar dos tribunais e "ampliou" a competência do CNJ, porque passou a admitir que o Conselho instaurasse, quando bem quisesse, procedimento disciplinar diretamente perante esse órgão, hipótese em que ficaria o tribunal impedido de realizar a sua competência disciplinar em face de seus membros.
Essa "redução" da competência disciplinar dos tribunais se deu mediante a inversão do texto constitucional na resolução. Enquanto a Emenda Constitucional 45 estabeleceu, no inciso III, do § 4º do artigo 103-B, que compete ao Conselho "receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ..., sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais", o CNJ estabeleceu no artigo 12 da Resolução 135 que "para os processos administrativos disciplinares ..., é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça".
O magistrado seria julgado disciplinarmente em instância única apenas em razão do desejo imotivado do CNJ, já que a possibilidade de ele atuar regularmente já está prevista na Constituição e no seu regimento.
É preciso deixar claro que tanto a Constituição como a Resolução 135 do CNJ atribuem competência disciplinar aos tribunais e ao CNJ, mas enquanto a primeira afirma que a competência disciplinar do Conselho será exercida "sem prejuízo da competência dos Tribunais" — o que pressupõe o direito de o tribunal exercer essa competência sem qualquer impedimento —, a segunda afirma o contrário, ou seja, que a competência disciplinar dos tribunais será exercida "sem prejuízo da competência do CNJ", pressupondo, assim, que a instauração do processo no Conselho impede a atuação do tribunal.
Se os críticos da ação da AMB tivessem tido o cuidado de ler seu texto teriam visto que a entidade invocou o entendimento do próprio CNJ, em suas primeiras formações, no sentido de que sua competência disciplinar seria "subsidiária", como está claro na seguinte decisão (Avocação de Proc. Disc. 001/2005, Conselheiro Paulo Schmidt, 08.11.05):

“AVOCAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR – ART. 85 DO RIMENTO INTERNO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA PARA QUE A PARTE NO FEITO ADMINISTRITATIVO REQUEIRA DIRETAMENTE A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO, PARA A INSTAURAÇÃO E DEFESA DOS SEUS PRÓPRIOS INTERESSES, FUGINDO AO JULGO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA NATURAL INSTITUÍDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO DE MANEJO, DENTRO DE CONVENIÊNCIA LASTREADA À VISTA DO INTERESSE PÚBLICO, INOCORRENTE NO CASO – PEDIDO, NO PARTICULAR, NÃO CONHECIDO.
I – O instituto político social da avocatória foi concebido, originariamente, no âmbito do Poder Judiciário, com a edição da Emenda Constitucional nº 7/77 à Carta Magna de 1967, e desde a sua gênese a concepção de seu uso sempre foi excepcional, ficando o seu requerimento condicionado à conveniência de determinadas autoridades legitimadas.
II – Quando em vigor a emenda constitucional nº 7/77, o Conselho Nacional da Magistratura tinha expressa competência para avocar processos administrativos em curso contra juízes de primeiro grau, estabelecendo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e o art. 53 da Lei Orgânica da Magistratura que a legitimidade para requer tal avocação estava condicionada a representação fundamentada por parte do Procurador Geral da República, do Presidente do Conselho Federal ou Seccional da OAB ou do Procurador Geral da Justiça do Estado, a indicar tratar-se de providência voltada para a defesa do interesse público e não meramente um direito subjetivo da parte envolvida no feito disciplinar.
III – Banido do ordenamento jurídico pela Constituição de 1988, o instituto da avocatória ressurge, agora, com a edição da emenda constitucional n. 45/04, ao atribuir ao Conselho Nacional de Justiça para avocar processos disciplinares em curso.
IV – Ao disciplinar o procedimento da avocatória, o art. 85, do Regimento Interno do CNJ manteve-se fiel a toda a tradição do ordenamento jurídico nacional e, tendo por fonte de inspiração o art. 53, da LOMAN, não admite o requerimento apresentado diretamente pela parte interessada, para a defesa de seus interesses meramente pessoais.
V – A avocatória não deve servir de válvula de escape para que o requerido em processo disciplinar fuja de seu juízo administrativo natural, a pretexto de temor de julgamento injusto ou parcial, até porque para a defesa de interesses meramente individuais, tem aquele ao seu dispor o mandado de segurança, contando ainda na esfera administrativa, com o pedido de revisão disciplinar para que o CNJ corrija eventual injustiça ou nulidade da decisão.
VI – Ausente qualquer motivo de relevância, á vista do interesse público, a justificar a avocação do feito disciplinar em curso, deve este prosseguir perante a autoridade administrativa natural instituída pela Constituição para a sua apuração, instrução e julgamento.
VII – Pedido de avocação não conhecido, no particular, por ausência de legitimidade ativa para o seu requerimento.”

O próprio CNJ assinalava que a sua atuação, em sede de avocatória, não poderia ser utilizada como válvula de escape para fugir ao "juízo administrativo natural" sob o "pretexto de temor de julgamento injusto ou parcial."
Haveria, sempre, a possibilidade de o CNJ atuar, após os tribunais, desde que observados os procedimentos previstos na Constituição Federal e no Regimento Interno do CNJ, o que pressupõe a observância do devido processo legal.
A sociedade brasileira, os jurisdicionados e os advogados podem ficar tranqüilos porque se o STF vier a julgar procedente a ação não estará restabelecendo a situação anterior à criação do CNJ, com a singular atuação exclusiva das corregedorias dos tribunais, mas, sim, resgatando o entendimento historicamente aplaudido, do próprio CNJ, firmado pelos conselheiros que o integraram nas suas primeiras composições.

Pedro Gordilho e Alberto Pavie Ribeiro são advogados da Associação dos Magistrados Brasileiros.                       
Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2011

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